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采购知识讲堂
请问如何理解“母公司、全资子公司及其控股公 司”不得同时投标?全资子公司、控股公司能否同 时投标?也就是说,兄弟公司在货物招标中能否同 时投标?

郭宪 :同一公司的全资子公司及其控股公司,即兄弟公司,可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定,“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”因此,某公司与其全资子公司不能同投一标,某公司与其控股公司亦不能同投一标 ;但是,同一公司的全资子公司及其控股公司之间,即兄弟公司之间,由于不存在直接的控股关系,同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标并不为法律所禁止。

某机电产品国际招标项目,中标人以要与制 造商签订“背靠背”合同为由,将制造商加入合 同谈判中,但对方要求我们将“无法取得出口许 可证甲方有权要求赔偿”的条款删掉,并增加“非卖方原因无法取得出口许可证为不可抗力”条 款。因当时他们在投标文件中响应了“应取得 出口许可证”这一条款,而且出于对我们及进 口代理权利的保护,我们不同意这些修改。距 离中标通知书下达已经有两个多月了,我们决 定取消其中标资格。请问由我们单位直接发取 消中标资格通知妥当吗?

郭宪 :贵单位作为招标人,在中标人符合取消中标资格的法定条件下,可以直接向中标人发出取消中标资格通知。建议贵单位同时向行政监督部门(主管机电办)报告中标人的违法行为。

《招标投标法》第四十五条第二款规定,“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。第四十六条规定 :“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

《招标投标法实施条例》第七十四条规定,“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

中标人在签订合同时向招标人提出附加条件,没有正当理由未在法定时限内与招标人签订中标合同,可以视为中标人放弃中标项目,根据《招标投标法》第四十五条之规定,应当由中标人承担法律责任。从法理上讲,中标通知书发出后,承诺生效,中标合同已经成立,中标人应当承担违约责任,招标人可以依据《招标投标法实施条例》第七十四条之规定取消其中标资格,向其发出取消中标资格通知,且不退还其投标保证金,但应当注意保留中标人违约的充分证据。此外,建议招标人同时向行政监督部门报告中标人的违法行为,行政监督部门可视情节对其进行相应的行政处罚。

某石化项目工艺包国际招标,有3家潜在投标人购 买了标书,其中有1家国内投标人,2家国外投标人,在购买招标文件后,2家国外投标人向招标人发函表示最高投标限价过低无法满足要求,如招标人不能调整限价将不参加投标。招标人经过考虑,决定不调整控制价,这是否存在合规性或有其他风险?

郭宪 :《招标投标法》第十九条第一款规定 :“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”《招标投标法实施条例》 第二十七条第三款规定 :“招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。”

因此,确定招标文件的条件和要求,包括设定最高投标限价,是招标人的法定权利。虽然潜在投标人有不同意见,但招标人有权决定是否更改招标控制价,决定不调整招标控制价并不存在合规性风险。但是,从实务角度看,如果3家潜在投标人中有2家表示因最高投标限价不合理而不愿参加投标,则招标失败的可能性比较大,招标人应当权衡利弊后进行合理决策。

某机电产品国际招标项目,招标文件要求关境内货物的投标报价方式为DDP项目现场,关境外货物的投标报价方式为CIF厦门港,如果招标人设置最高投标限价,是否应当按照不同的报价方式分别设置不同的最高投标限价?

郭宪 :鉴于机电产品国际招标竞争范围的特殊性,投标产品可能来源于关境内,也可能来源于关境外。为保证公平公正,计算评标价时应当依据《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部2014年第1号令)第二十一条第(十一)项之规定,将货到项目现场的综合成本作为统一评价标准,即 :“关境外产品为 :CIF价+进口环节税+国内运输、保险费等(采用CIP、DDP等其他报价方式的,参照此方法计算评标总价);其中投标截止时间前已经进口的产品为 :销售价(含进口环节税、销售环节增值税)+国内运输、保险费等。关境内制造的产品为:出厂价(含增值税)+消费税(如适用)+国内运输、保险费等。”同理,招标人在设置最高投标限价时,也没有必要针对关境内产品和关境外产品设置不同限价。招标人可以以货到项目现场的综合成本为标准设置统一的最高投标限价。如果关境内货物的报价方式为DDP,已经包含了货到项目现场综合成本,则可以直接设定最高投标限价 ;而关境外货物在CIF厦门港的基础上,需另行加上进口环节税和国内运保费作为综合成本测算标准,与最高投标限价进行比较判断,以充分体现公平公正原则。

不同投标人(A和B)递交了同一份资格审查文件(都是A公司的资料),如何处理?是放错了资格审查文件的那家(B投标人)废标呢?还是放对了的投标人(A 投标人)也要废标?

郭宪 :应当首先否决B的投标 ;如果有进一步的证据证明B与A串通投标,则应当一并否决A的投标。

B的投标文件提交了A的资格文件,无论是何原因,肯定不能满足招标文件对投标人资格审查的实质性要求,根据《招标投标法实施条例》第五十一条“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标 ……(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应 …… ”符合应当否决投标的法定条件,因此应当否决B的投标。

至于如何处理A的投标,取决于是否有证据证明B与A存在串通投标行为。如是,应当以串通投标为由,同时否决A和B的投标 ;否则,应当对A的投标进行正常评审。

虽然B投标人提交了A公司的资格文件,但A投标人并不存在混装其他投标人资格文件的事实。因此,无法根据《招标投标法实施条例》第四十条列举的串通投标情形直接认定A和B存在串通投标行为。但是如果有进一步的证据证明B与A存在《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条列举的串通投标行为,例如B与A委托同一人办理投标事宜等情形,则应当根据《招标投标法实施条例》第五十一条“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标 …… (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为 …… ”,同时否决B与A的投标。如果没有充分证据证明A与B存在串通投标行为,则应当正常评审A的投标。

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